2015年二级建造师法规考试必背考点

对计价方法的确定

 

(1)当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

(2)因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

 

利息纠纷的处理

 

(1)当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类利率计息。

(2)没有约定或者约定不明时利息时利息的起算时间：

A.建设工程已实际交付的，为交付之日;

B.建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;

C.建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

 

计价方式纠纷的处理

 

(1)计价方式：固定价;可调价;成本加酬金

(2)当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

 

工程量的确认

 

(1)工程量的确认应以工程师的确认为依据

(2)工程师的确认以签证为依据

(3)承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

 

确认工程量的时间

 

当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

 

建设工程价款优先受偿权

 

(1)建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

(2)消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗受人。

(3)建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

(4)建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

 

抗辩权：同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权

 

同时履行抗辩权的成立条件

 

(1)由同一双务合同产生互负的债务

(2)在合同中未约定履行顺序

(3)当事人另一方未履行债务

(4)对方的对待给付是可能履行的义务

 

同时履行抗辩权的行使与效力

 

(1)同时履行抗辩权只能由当事人行使，不能依职权主动适用。

(2)同时履行抗辩权有阻却对方请求权的效力，没有消灭对方请求权的效力。

 

先履行抗辩权的成立条件

 

(1)由同一双务合同产生互负的对待给付债务;

(2)合同中约定了履行的顺序;

(3)应当先履行的合同当事人没有履行合同债务或者没有正确履行债务;

 

先履行抗辩权的行使与效力

 

(1)先履行抗辩权在当事人行使时，可采取明示或采取默示。

(2)行使先履行抗辩权，在他方未先履行义务前，可拒绝自己履行义务，并不承担违约责任。

 

 

行使不安抗辩权情形

 

(1)经营状况严重恶化;

(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;

(3)丧失商业信誉;

(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

 

不安抗辩权的成立条件

 

(1)双方当事人基于同一双务合同而互负债务。

(2)债务履行有先后顺序

(3)履行顺序在后的一方履行能力明显下降，有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形

(4)履行顺序在后的当事人未提供适当担保

 

不安抗辩权的行使与效力

 

(1)行使不安抗辩权的一方负有对相对人欠缺信用、欠缺履行能力的举证责任。

(2)中止履行时，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内提供担保的，可以解除合同。

 

代位权：是指债权人为了其债权不受损害，而以自己的名义代替债务人行使债权的权利

 

代位权行使条件

 

债权人对债务人债权到期;

债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;

债务人的债权到期;

债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

代位权行使范围以债权人的债权为限;

债权人行使代位权的必要费用由债务人承担。

 

撤销权的构成要件

 

(1)债务人实施了处分财产的行为(放弃到期债权;无偿转让财产;以明显不合理的低价转让财产);

(2)债务人处分财产的行为发生在债权人的债权成立之后；

(3)债权人处分财产的行为已经发生效力；

(4)债务人处分财产的行为侵害债权人债权。

 

撤销权的行使期限题

 

撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。

自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。

债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

 

合同变更：狭义的变更是合同内容的变更

 

广义的合同变更包括合同内容的变更和合同主体的变更（即合同的转让）

当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更

 

合同变更的效力

 

(1)合同的变更仅及于发生变更的部分，已经发生变更的部分以变更后的为准;

(2)已经履行的部分不因合同变更而失去法律依据;

(3)未变更部分继续原有的效力。

 

合同转让的类型

 

(1)合同权利转让

(2)合同义务转移

(3)合同权利义务概括转让(也称概括转移)

 

债权转让的条件题

 

(1)被转让的合同权利须有效存在

(2)转让人与受让人达成合同权利转让的协议

(3)被转让的合同权利应具有可转让性。

 

不可转让的债权债务

 

(1)根据合同性质（具有人身性质）不得转让;

(2)按照当事人约定不得转让;

(3)依照法律规定不得转让。”

债权人应通知债务人

债权人转让债权需通知债务人，未通知债务人的，转让对债务人不产生效力

 

债权转让的效力

 

(1)受让人成为合同新债权人

(2)其他权利(从权利、抗辩权、抵销权)随之转移

 

合同债务转移的条件

 

(1)被转移的债务有效存在。

(2)经债权人同意

(3)被转移的债务应具有可转移性

企业合并或者分立：原企业的合同权利义务将全部转移给新企业，属于法定的权利义务概括转移，不需要取得合同相对人的同意。合同权利义务终止，不影响合同中结算、清理条款和独立存在的解决争议方法的条款（如仲裁条款）的效力。

 

合同解除的分类

 

(1)协商解除

(2)单方解除(包括法定单方解除和约定单方解除)

 

法定解除合同情形

 

(1)不可抗力：因不可抗力致使不能实现合同目的;

(2)预期违约：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

(3)迟延催告解除：一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

(4)迟延立即解除：一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

 

合同解除的法律后果

 

(1)合同解除后，尚未履行的，终止履行;

(2)已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

提示：解除合同后只能要求赔偿损失，不能要求支付违约金和继续履行。

 

导致合同终止的原因

 

(1)履行：债务已经按照约定;

(2)解除：合同解除;

(3)抵销：债务相互抵销;

(4)提存：债务人依法将标的物提存：

(5)免除：债权人免除债务;

(6)混同：债权债务同归于一人;

 

违约责任考点解析

 

归责原则：违约责任实行严格责任原则。有违约行为即构成违约责任，只有存在免责事由时才可以免除违约责任。

承担违约责任的基本形式（法定责任形式）

（1）继续履行

（2）赔偿损失

（3）采取补救措施

金钱债务都可以继续履行

 

继续履行的例外

 

(1)法律上或者事实上不能履行;

(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;

(3)债权人在合理期限内未要求履行。

补救措施：修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬。

采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失

违约金的调整：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民或者仲裁机构予以适当减少。

 

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务

 

定金

 

(1)定金的双重属性：

违约责任承担方式

担保形式

(2)定金合同从实际交付定金之日起生效。

(3)定金罚则：给付定金的一方不履行债务，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务，应当双倍返还定金。

(4)注意定金与违约金、预付款的区别。

(5)违约金与定金并存时只能择一行使：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款

(6)主合同无效，则定金合同也无效。

(7)定金不得超过主合同标的额的20%。

 

先期违约的构成要件：

(1)违约的时间必须在合同有效成立后至合同履行期限截止前;

(2)违约必须是对根本性合同义务的违反，即导致合同目的落空。

先期违约责任：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

 

因第三人原因违约时的责任承担：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。