PPP模式以合同作为各项事务的媒介和基础。合同合法与否直接决定了PPP模式的成败。而对于该类合同合法的审查却是一个全新和陌生的领域，很多问题和标准都还有待于司法实践确定。恰逢《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）和《高人民关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题解释》（以下简称《司法解释》）颁布，PPP模式中的很多合同被划入行政合同之列。本文试图结合行政合同的新规定，通过分析对其的司法审查问题，如当事人资格、起诉期限、审查方式、判决类型等，以期为PPP模式下合同的设立、运行等提供一定的借鉴。

　自改革开放以来，我国将PPP模式引入轨道交通、电力、污水处理、铁路等城市基础设施建设领域，采用合同制的运作方式，开辟了政府部门、私主体、非营利组织等多元主体参与的公共服务供给模式。如北京地铁4号线、体育场鸟巢等都采用了PPP模式取得了不错的效果。然而，政府采用公司合作制提供公共产品和服务的方式也并非十全十美，在实践中PPP模式的应用也出现了很多失败的例子。鉴于此，笔者转而逆向思维，从对公私协力出现的纠纷审查入手，通过研究司法裁判对于PPP模式合同的审查、角度及思考路径等问题，总结PPP模式下合同设立应该注意的问题，以期为PPP模式的设立、运营提供更多的借鉴。

20世纪90年代，公私合作制（Public-Private Partnerships，简称为PPP）概念率先在英国诞生，继而西方主要得到广泛的响应，很多成立的专门机构来推动PPP的发展。　　

　　PPP模式通常是指公共部门与私主体为提供公共服务（主要是公用性基础设施建设）而通过正式的协议建立起来的一种长期合作伙伴关系，其中公共部门与私主体互相取长补短，共担风险、共享收益 。由此，可看出PPP是对任何一种公共部门和私主体之间达成的特许经营协议的统称，也可以看成是公共部门把服务外包给私主体的一种形式，具体包括公用事业特许经营、设立合资企业、合同承包、管理者收购、管理合同等 。
　　PPP形式多样，并不拘泥于一处。实践中，各国也是根据自身制度特征和改革的动因设计适合本国建设需要的公私合作制度。不同形式的PPP在产权、融资和运营等方面都可能具有不同的特征，并且政府部门和私主体在其中的角色和权利义务关系也都是存在差异的。但无论哪种形式的PPP最终都是以合同作为基础呈现：从开始确定合作关系，到合作治理的中间过程，以及出现合作中止等局面的处理，所有的PPP运营环节都与双方之间签订的合同密不可分。所以笔者以为合同是PPP模式的核心要素和关键所在。
　　当前PPP模式下行政合同主要有以下几种：

　　1、建造、运营、移交（BOT） 2、民间主动融资（PFI）　　3、建造、拥有、运营、移交（BOOT） 4、建造、移交（）　　5、建设、移交、运营（O） 6、重构、运营、移交（ROT）　　7、设计、建造（DB） 8、设计、建造、融资及经营（DB-FO）　　9、建造、拥有、运营（BOO） 10、购买、建造及运营（BBO）　　11、只投资　

　　1、作业外包 2、运营与维护（O&M）　3、移交、运营、移交（TOT） 4、股权转权转让　5、合资合作
　　综合来说，PPP模式的应用范围很广，从简单的短期管理合同到长期合同，包括资金、规划、建设、营运、维修和资产剥离。每一个步骤的合同都可能出现问题，每一个纠纷都可能与合同密切相关。所以PPP模式中的合同问题值得我们深入关注。

　　在采用PPP模式的中，对当中合同的性质存在很大争议。其中所涉及的具体问题有：公共部门与私主体之间为共同提供公共服务而签订的协议是属于公法性质还是私法性质？该协议是行政合同还是普通民事合同？针对该协议发生纠纷之后该通过何种诉讼方式来解决法律争议？这些问题在我国也同样存在。虽然《行政诉讼法》第十二条款第十一项规定“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”的可以提起行政诉讼。湖南、山东、江苏等地的《行政程序规定》也都规定了行政合同。但目前理论界对此仍没有达成共识 ，实务届在不同的法律、司法解释、案例中也时常出现反复。有鉴于此，笔者大胆从理论上提出自己的鉴别观点。　

　　如何区分行政合同与民事合同？面对这一问题，首先要明确这二者并非完全相对，泾渭分明的。溯及行政合同的渊源，它本身就是从普通民事合同产生和发展而来。因此，行政合同是受契约自由和依法行政两大公、私法原则共同支配下的法律行为。在行政合同签订、履行过程中，有别于传统行政行为强制性、单方性的高权特征，它要求必须尊重当事人意思自治，经过双方当事人协商达成一致，但是，行政主体一方签订、履行行政合同的权利并非因私人利益驱使，不能享有私法意义上的完全自治。所以私法上的契约自由原则，对于行政主体而言，必须受到公法上依法行政原则限制和约束。比如，在选择合作方、签订合同等过程中，行政主体必须采用公开竞争等限制性选择方式，而非普通民事合同可由双方当事人任意采用适当方式进行。　
　　行政合同是一种确立、变更和消灭公法法律关系的合同，即行政合同产生行政法上的效果，这也是其独立于民事合同存在的本质特征。具体而言，行政合同在合同主体、合同目的和合同内容等三个方面与民事合同存在差别 。这也是界别二者的标准所在：行政合同一方必须是行政机关；行政合同的目的为了实现行政管理的目标；行政合同的内容是设立、变更或者消灭行政法律关系，且行政机关基于公共利益的需要享有一定的优越权力（“行政优益权”）。而民事合同是平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议，强调平等、自愿、有偿等价值，没有前述的特殊要求。

　　行政合同首先指的是一种合法行为方式。与传统的行政公文、行政处分行为不同，合同这种行政活动方式是中立的 。
　　为了让私人提供经济援助，吸引民间资本进入公共服务领域，通过行政机关与私主体签订对私人有利（实际上也是为了公共利益或者提供公共服务）的双务合同。其中行政机关是为了完成自己的行政职责，积极从事采购和获取服务 。从这点看，行政合同对私主体既有隶属性，又具合作性的；对行政主体则体现为经过双方同意的行政行为。只要得到明确的许可，或者不与法律规范相对立，行政合同即可代替传统的高权行政行为而存在。同时，有些相关或者配套的行政公文或者行政规范性文件，可以视为是对行政合同的附款或者附件。

　　关于PPP协议是属于的公法性质还是私法性质的问题，相关的国际组织在其编写的指南中指出：“在属于民法传统或受民法传统影响的许多法律制度中，公共服务的提供可能受到一些称作‘行政法’的法律的管辖，这种法律管辖广泛的政府职能。这种制度按这样的原则运作，即政府可以通过行政行为或行政合同行使其权力和职能。人们还普遍认识到，另一种方式是，政府可以根据管辖私人商业合同的法律签订私人合同。这两种合同之间的差别可能是很大的。”
　　正因为对PPP模式中合同的定性直接决定其适用法律规则和救济途径的选择，笔者以为并不存在统一的界定PPP模式中的合同性质。但是从大限度维护当事人的合法权益的角度，以及当前我国的司法审判实际，将此类合同界定为行政合同更为妥贴。鉴于国内对于行政纠纷解决以及行政审判的普及度并不高，如果仅仅将PPP模式中的合同界定为普通民事法律合同，一则不利于合同公益性目的的实现，因为民事审判完全基于合同双方的平等地位而否定行政主体一方的特权问题；二则不利于借由合同，监督和审查行政主体行为的合法性 ，甚至可能出现“公法遁入私法”局面，行政违法行为得不到应有的惩戒；三则不利于合同私主体一方大限度维护自身的合法权益，因为民事审判可能会缺少对行政行为权限、过程、行政法律原则等基本问题的重视。　
　　为生产、提供公共服务而签订的PPP协议，其中基于公共利益的考虑，政府在其中享有一定的“特权”是肯定的。比如管道燃气输送的《特许经营协议》中，即规定供气方不得擅自停气、燃气价格由政府定价管理、特殊情况下政府可以接管供气工作等等。这些无疑都具有公法性质，可视为行政合同的一种。当然，我们在理论上探讨PPP协议等行政合同的公法属性的同时，也要看到在实践中，行政合同越来越凸现其合同性即私法性，行政主体在行政合同中特权越来越受到私法原则的约束。如行政主体要求修改或者终止合同时对“公共利益”的衡量和确定，以及之后对私主体的赔偿问题，等等。
　　总之，PPP模式反映了行政主体与私主体之间对于公共服务的买卖合同关系，当然私主体作为公共服务的生产和经营者，自然也要受到行政主体的监管。因此该模式中的行政合同应属于兼具公法和私法性质的混合，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。

　　不同于单向性、高权性的行政行为，行政合同具有的相对性、平等性和互利性的特征，这些特征在诉讼导致了其在诉讼中适用的审查标准也有所不同。主要是：　

　　根据行政法学界的观点，行政诉讼被告恒为行政机关。《行政诉讼法》第二十六条规定被告为行政机关。这也就表示行政机关是无法通过提起行政诉讼来解决行政合同争议的。有人认为这与合同的相对原则和平等原则明显不符，也不利于对行政合同进行审查。但笔者不以为然。因为行政合同天然就有主体双方的不平等性存在。这是不可避免和回避的。行政机关拥有行政职权，在行政合同纠纷中本就具有行政优益权。即使不能自行行使，也可以申请强制执行。如果行政机关可以作原告，一方面不利于其自身充分、积极行使职权，加重司法负担；另一方面也是使私主体在行政诉讼成为被告，丧失主动权。　

　　《行政诉讼法》第四十六条规定的起诉期限是“公民、法人或者其他组织直接向人民提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。”这种一刀切式的规定，明显无法满足行政合同诉讼的需要，所以司法解释对于行政合同诉讼，在起诉期限上分别层次：对行政合同中不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。
　　然而，以上规定仍然没有完全解决行政合同诉讼的起诉期限问题，明显的就是无效行政合同。理论上和各国的司法实践都认为无效行政合同没有起诉期限的限制。综合分析高院行政庭各个法官的观点，无效行为不受起诉期限限制也是题中之义，只是目前法律及司法解释中还有待明确。
　　（三）举证责任
　　《行政诉讼法》第三十四条规定，被告对做出的行政行为负有举证责任，应当提供做出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。但在行政合同诉讼中，上述条文的价值就有待商榷：，在撤销诉讼中，由于行政行为是被告主动做出的，由被告承担举证责任固当无疑。但是在以给付诉讼为特征的行政合同诉讼中并不适用。第二，在行政合同诉讼中，如果无论何种待证事实都由被告举证，不符合合同的平等性和相对性原理。因此，除了行政机关主动做出的行政行为之外，笔者以为对于待证事实还应当实行“谁主张，谁举证”的规则。
　　（四）法律适用
　　我国《行政诉讼法》第六十三条规定了对行政机关做出的行政行为进行合法性审查时，“以法律和法规为依据，参照规章”。而行政合同，除了受到上述规范性文件的规制，也要受到合同本身的规制。司法解释第十四条规定“人民审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”对此，笔者的理解是：如果审查的是需要法律法规规定的行政行为，应当以法律法规为依据；如果审查的是合同当事人凭借合同意志所作的行为，应当以合同的约定为依据 。
　　当然审查行政合同约定时也会遇到合同本身的效力问题，即对合同效力的审查涉及法律法规的适用问题。此时，我们可以参照《合同法》关于“以法律和行政法规为依据”的规定，将效力依据限定在较高层级。但如果适用地方性法规、规章甚至规章以下规范性文件有利于作为一方当事人的公民的合法权益的，从行政诉讼法的立法目的处罚，也不能完全排除这些规范性文件适用。　

　　《行政诉讼法》第六十条规定，“人民审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”这里存在的疑问是，只有在“行使法律、法规规定的自由裁量权的”可以调解，但是行政机关签订行政合同除了部分是有法律、法规明确的，如政府采购合同、特许经营合同。另外还有很大一部分是在法律、法规明确不禁止的情况下签订的。这类行政合同是否就不能适用调解？目前还没有定论。笔者认为，行政合同具有的合意性、妥协性本身就能够容纳调解。所以在行政合同诉讼中，应当允许当事人在一定范围内达成和解。当然调解内容必须是不与当前法律、法规等规定有明显冲突的。　

　　面对兼具民事合意性和行政合法性的行政合同，对合同本身以及合同中行政行为的审查是比较复杂的，司法审查的原则 也有较大差异。
　　1、合法性审查和合理性审查
　　虽然行政合同诉讼与一般行政诉讼存在诸多差异，但是行政合同本身是执行公务的一种方式。依照“依法行政”的要求，执行公务的行政合同也应纳入法治审查的轨道。所以，对于行政机关在行政合同中的实质“单方行政行为”，即行使行政优益权的行为，应当按照《行政诉讼法》进行合法性审查无疑。主要包括：行政机关的指挥权、行政机关的单方解除合同权、行政机关的制裁权等。
　　另外，行政机关在订立行政合同中的行为也要接受司法审查。主要是：，主体的合法性。即审查行政机关是否具有订立合同的法定资格。对于行政机关订立合同是否需要有法律依据，还存在不同的做法。有的规定行政机关原则上不需要有法律依据。例如葡萄牙《行政程序法典》第179条规定：“行政机关在实现其所属的法人的职责时，可订立行政合同，但法律有相反规定或因拟建立的关系的性质而不允许不在此限。”当然，行政机关签订行政合同，除了行政事务管辖权之外，尚有管辖、地域管辖权等限制，如果法律对合同主体资格有规定的，应当审查。第二，程序的合法性。即审查行政机关在订立合同时遵循了相关法律程序。例如政府采购具有招、拍、挂的程序性要求。第三，合同实体内容的合法性。有的法律法规对合同内容作了规定，行政合同不能违反法律法规的规定。如土地使用年限的规定，建设规划的规定等等。
　　也有的观点认为，对于行政合同中的单方行政行为，除了合法性审查之外，还应当进行合理性审查。理由是：，行政合同的意思表示大多是行政机关自由裁量权的体现，必须对此进行合理性审查才能防止行政机关以行政合同的“合法形式”出公权力；第二，德国《联邦行政程序法》规定行政合同“对待给付按整体情况判断须为适当，并与行政机关履行契约给付有实质联系”，这里的“实质性联系”就是一个合理性的判断。笔者认为，由于行政合同本身是合意的结果，蕴含了合同必须合理正当的原理，因此原则上对于行政合同可以进行合理性审查。
　　2、合约性审查
　　合约性审查是指人民对合同当事人的行为是否符合行政合同约定进行审查。值得注意的是，有些行政合同中载明法律法规的规定，大体上是对法律条文的复制，本质上并不属于约定的内容。合同的约定一般涉及合同对价、履行方式、履行地点、履行时间期限等。对于行政合同的合约性审查的内容，既包括订立合同，也包括履行合同。相应地，合同当事人的责任主要包括以下两种：
　　（1）缔约责任
　　缔约责任主要是保护受害者的信赖利益，一般是行政机关一方的责任 。缔约责任主要适用于：行政机关借订立合同，恶意进行磋商；行政机关违反诚实信用原则，不履行缔约义务，导致合同当事人利益受到损失的行为，例如行政机关故意隐瞒或者提供虚的与订立契约有关的信息，损害合同当事人权益的；违反法律规定的公开、公平、竞争原则，例如法律规定必须采用招标、拍卖和邀请发价等方式选择合同订立人，行政机关故意不采取上述程序或者违反上述程序的；拒绝履行缔约义务；一方当事人未尽到通知、协助、告知、照顾和义务等义务而造成对方当事人人身或财产的损失的情形等。
　　（2）违约责任
　　违约责任的情形主要包括：行政机关在合同履行期限到来之前，明确表示或者以自己行为表明不履行约定义务（预期或者先期违约）；行政机关在合同履行期限届满后，无正当理由拒不履行约定义务；行政机关在履行期限届满后，能够履行而不履行约定义务，或者应当接受对方履行而不接受；行政机关部分履行约定义务、履行方式、履行地点存在瑕疵等。

　　行政诉讼是以判决类型化为中心。不同诉讼请求的，对应不同的判决类型，这些都会对一个案件有颠覆性的影响。所以关注判决类型，有利于更好地找出对应的诉讼请求、找对诉讼策略，也为之前订立、执行PPP模式中的合同做好及早的防备工作。　　
　　1、撤销行政合同中的行政优益权行为
　　对于行政合同中的行政优益权行为（指挥权、单方变更解除权、制裁权等），原告可以请求人民根据《行政诉讼法》第七十条做出相应的撤销判决。撤销包括全部撤销和部分撤销。对于行政机关尚有行政酌处权的，可以请求限令行政机关在一定期限内重新做出行政行为。
　　2、确认行政合同无效
　　对于合同无效，《民法通则》第58条和《合同法》第52条都有规定。但是，民法上合同无效的规定，是否直接适用于行政合同，还存在较大的争议。
　　笔者认为，原则上《合同法》中关于合同无效的规定可以适用于行政合同，但是应当注意以下几个问题：一是作为行政合同相对方只可能存在“欺诈”作为，不可能做出“胁迫”行政机关的行为；二是“违反法律、行政法规的强制性规定”要与对行政合同中行政优益权行为的审查区别开来，后者主要涉及法律法规所明确行为主体资格、合同订立程序等，而“违反法律、行政法规的强制性规定”是指合同本身内容违反强制性规定。
　　3、撤销、变更、解除行政合同
　　《合同法》第54条规定了可撤销的合同，但笔者认为行政合同中不需要设立可撤销制度。因为行政合同与民事合同不同，往往与利益和社会公共利益的密切相关。如果确定了可撤销制度，那行政行为以及行政管理秩序就会非常不稳定，不利于行政运行。而且撤销制度本身也可以通过无效、变更、解除等予以代替，并非缺一不可。
　　变更、解除合同的主要有三种情况，：，作为行政合同一方当事人的公民如果有正当理由要求变更、解除合同而行政机关不同意变更、解除的；第二，合同当事人有违约行为，一方当事人请求变更或解除的；第三，因为客观情势的变化，行政合同的履行已经不可能、没必要或者继续履行可能遭受更大损失的等。在上述情况下，可以请求判决解除行政合同。
　　4、履行判决
　　对于不履行、不完全履行、不恰当履行、逾期履行的，可以申请人民根据案件具体情况做出相应的履行判决。
　　5、驳回原告诉讼请求判决
　　《行政诉讼法》第六十九条款，对于行政合同中的行政优益权行为，人民经过审理认为符合法律规定的，判决驳回原告诉讼请求；行政合同当事人请求判决给付、确认等理由不能成立的，判决驳回原告诉讼请求。
　　6、赔偿和补偿判决
　　（1）赔偿判决
　　主要包括三种情形：一是行政机关单方违法或者违约。行政机关在订立或者履行行政合同过程中，有违法失职行为，致使相对方合法权益受到损害的，应当视为行政侵权行为，并由行政机关承担赔偿责任。行政合同对赔偿有约定的，依其约定；如果依照《赔偿法》的赔偿数额高于合同约定的，依照《赔偿法》的规定。二是行政相对方违约。行政相对方有违约行为造成行政机关损失的，依照合同约定予以赔偿。但前述已经提到，行政诉讼中并不存在行政机关作原告的情况。所以此时行政机关应当是通过优益权对相对人进行处理。但如果是行政相对人提起诉讼，根据诉讼不加重的原则，也只能驳回原告的诉讼请求，而不应当直接判决原告承担违约责任。三是双方违约。在双方均存在违约的情况下，应当参照《民法通则》第113条规定的当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的赔偿责任。即双方当事人都存在违约行为造成的损害，双方可以冲抵相应的赔偿责任。
　　（2）补偿判决
　　补偿判决多是因为政府以“公共利益”需要变更或解除行政合同，以此产生的利益均衡。但是实践中，经常容易出现政府滥用“公共利益”的现象。为了避免这种情况，大限度保护私主体的合法权益，应当将补偿判决的前提限定在较为明确的两类事项 上：，不可抗力。在行政合同履行过程中，出现了不能预见、不可避免或者不能克服的客观情况，致使合同不能履行的，予以适当补偿。第二，情势变更。在行政合同履行过程中，合同赖以成立的环境和基础发生异常变动，且在当时不能预见和避免，造成合同不能履行的，予以适当补偿。
　　综上所述，PPP模式中行政合同是在非平等主体之间签订的、以实现某种行政管理为目的新型合同，它具有合同的一般共性，同时又是行政主体行使的区别于通常高权性质的一种特殊形式的行政行为。因而对此类行政合同的司法审查，既要遵循行政诉讼的基本原则，对行政合同行为的合法性进行审查，又要遵循合同的一般规则，对合同的效力予以审查和认定，以达到最终解决合同纠纷的目的。